建工商评｜挂靠情形下施工合同效力认定及纠纷处理

建设工程施工合同，是指发包方和承包方为完成指定施工工程、明确双方权利义务所签订的协议。因工程施工具有严格的资质要求，所以在实践中，违法转包、分包、挂靠等行为屡见不鲜，由此引发的争议也日益增多。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）（以下简称“《建工解释一》”）第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订《建设工程施工合同》，合同应认定无效。

那么，是否是只要涉及挂靠，合同就必然无效？由此产生的纠纷如何解决？本文将对此进行分析。

一、挂靠的定义及法律关系

（一）挂靠的定义

就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。

（二）挂靠涉及的法律关系

挂靠施工主要涉及内部及外部两个法律关系：内部法律关系主要指被挂靠方与挂靠方借用资质的内部关系，外部法律关系主要指发包人与施工方建设工程施工合同的关系。

二、挂靠情形下相关合同效力的认定

挂靠关系中涉及内部法律关系以及外部法律关系两种，相关合同的效力也应从两个角度进行认定。

（一）被挂靠人与挂靠人之间合同的效力

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建筑法》第二十六条系法律的强制性规定。挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，属于借用企业资质行为，因违反《建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。

（二）挂靠人、被挂靠人与发包人之间合同效力

在挂靠外部法律关系中，发包人签订《建设工程施工合同》时是否知道挂靠事实尤为重要。

（1）不知晓挂靠事实

若发包人并不知晓存在挂靠行为，则发包人有理由相信履行实际施工合同义务的就是被挂靠人，在此情况下，被挂靠人以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同的行为属于真意保留，即，被挂靠人的行为与其真实意思不一致，但从发包人的角度看，其行为和真实意思是完全一致的。

出现此种情况时，基于发包人为善意相对人，应优先保护发包人的利益，该《建设工程施工合同》属于可撤销合同，并不会仅因存在挂靠关系而必然无效。但被挂靠人将工程交由挂靠人施工的行为，属于转包行为，因该转包行为属于《建工解释一》第一条第二款规定的情形，该转包合同应属无效合同。

【参考案例】（2020）赣民申1532号

裁判观点：本院认为，不能以挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权，如果发包人不知道挂靠事实，则挂靠人与被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可以就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果发包人知道挂靠事实，则挂靠人与发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可以直接向发包人主张权利。

（2）知晓挂靠事实

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”

在发包人、被挂靠人均知晓实际施工人为挂靠人时，发包人与被挂靠人之间的《建设工程施工合同》属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，同样该行为亦违反《建工解释一》第一条第一款第二项的规定，因此该《建设工程施工合同》应当认定无效。

三、挂靠情形下工程欠款、工程质量问题的处理

（一）工程欠款纠纷

发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。

法律规定：《建工解释一》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

需注意的是：根据《最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中的观点认为，借用资质关系中（挂靠）的实际施工人不可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但目前实践中针对该观点存在争议。

【参考案例】（2023）新民申67号

裁判观点：虽然袁润先与泰坤公司没有签订书面挂靠合同，但袁润先以泰坤公司的名义参与招投标，系案涉工程投标费用的缴纳主体，其持有案涉工程各项施工资料原件，且袁润先自认泰坤公司扣除管理费后支付其工程款。袁润先与泰坤公司的行为符合挂靠关系的一般特征。因袁润先属于没有资质的实际施工人，袁润先借用泰坤公司的资质与清运队签订的建设工程施工合同的行为无效。但就本案现有证据无法证明清运队明知袁润先借用泰坤公司资质与其签订建设工程施工合同而未提出异议，泰坤公司应为案涉施工合同的一方当事人。泰坤公司主张其与袁润先之间仅存在出借资质关系，不应当承担支付工程款义务的事实及法律依据不足。依照合同相对性原则，原审法院判令泰坤公司承担向袁润先支付工程款的责任并无不当，泰坤公司申请再审称其不应向袁润先支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

（二）工程质量问题

出现工程质量问题的，发包人依据《建工解释一》第七条规定主张权利的，人民法院应予支持。

法律规定：《建工解释一》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

（三）事实施工合同关系

如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。

【参考案例】（2020）最高法民申5908号

裁判观点：根据查明事实，柳源公司、兴达公司签订的《园林工程施工合同书》施工范围与柳源公司、城投集团签订的《青岛市建设工程施工合同》的施工范围一致，柳源公司仅收取管理费；兴达公司持有招标答疑文件、招标文件及中标通知书、城投集团与柳源公司签订的施工合同等原件。实际履行过程中，兴达公司的工作人员参与涉案工程工地周例会，相关苗木等施工材料由兴达公司直接采购。兴达公司与柳源公司系不同民事主体，城投集团作为工程发包方应知兴达公司系实际履行施工合同的主体。二审判决认定城投集团对兴达公司挂靠柳源公司的事实明知，兴达公司与城投集团形成事实合同关系，城投集团应向兴达公司支付工程款，并无不当。

综上所述：《建设工程施工合同》涉及挂靠行为时，《建设工程施工合同》并非必然无效，而是需要根据发包人是否知情来具体判断，在工程发生质量问题时，可按照《建工解释一》的规定进行处理。涉及工程款项问题时，原则上依据合同相对性的规定，由各方按照合同关系分别进行处理。但实际施工人起诉时，为了最大程度维护合法权益，一般都会同时起诉发包人和违法转包、分包人。