建工商评（二）｜建设工程施工合同无效，如何主张损失赔偿？
一、合同无效的法律后果
所谓合同无效是指，合同虽然成立，但却因违反法律、行政法规的强制性规定或公共利益等，而被确认为无效。仅从字面来看，其似乎意味着合同不发生法律效果，但是不得不说，这是种容易引起歧义的说法，实际上，在合同无效的情形下，只是不发生当事人所预期的法律效果，而非不发生任何法律效果。
正如《民法典》第157条所规定的，法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
由此可见，法律行为无效的法律效果主要体现为：财产返还、折价补偿以及损失赔偿，合同作为最典型的法律行为，自然可以适用上述规定。
二、建设工程施工合同无效与损失赔偿
《合同法》第52条以及《民法典》第144条、146条、153条、154条等均对合同无效的具体情形作出过规定，而在建设工程合同纠纷的领域之中，挂靠、转包、违法分包等行为时有出现，合同无效的现象更是十分常见，并且多为“违反法律、行政法规的强制性规定”之类型，也有部分“以合法形式掩盖非法目的”的情形，而当建设工程施工合同被确认为无效之时，不论发包方，还是承包方，均可能由此而受到损失，而如上述，此时针对无效合同主张损失赔偿，是合同当事人所享有的合法权利。
需要说明的是：损失的类型。通说认为，合同无效后的损失赔偿属于缔约过失责任的范畴，而缔约过失行为所造成的损失一般为信赖利益的损失，并不包括期待利益。
信赖利益，即因信赖合同有效而受到的损失，所谓信赖利益损失是指，一方当事人的缔约过失行为致使合同无效，另一方当事人基于信赖合同有效所支出的各种费用和其他损失不能得到补偿。可以发现，在民法中，信赖利益损失是一种直接损失，而且具有确定性，应当以实际发生的损失为限，当事人可取得的利益并不能被纳入其中，这也符合无效合同以恢复原状为原则的处理方式。
三、损失赔偿的举证责任
(一)“谁举证”
关于损失赔偿的举证责任，首先需要解决“谁举证”的问题。
《民事诉讼法》第67条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，通说认为，这一条款确立了民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本规则，具体到损失赔偿的案件，便可以归纳为，提出主张索赔的一方应当承担举证责任。
(二)“如何举证”
解决了“谁举证”的问题，接下来才是“如何举证”的问题。
如上所述，合同无效后的损失赔偿属于缔约过失责任的范畴，依据民法的一般原理，缔约过失责任的构成要件包括：损失、过错以及损失与过错之间的因果关系。因此，关于损失赔偿的举证责任，原则上即围绕上述构成要件展开。关于这一点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称“《建工合同解释(一)》”)第6条第1款明文规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。
1、损失
在建设工程施工合同无效的情形下，损失其实有多种表现方式，例如，对于发包人而言，既可能因承包人延误工期而遭受损失，也可能因承包人所承建的工程质量不符合标准而遭受损失，而对于承包人而言，则可能因发包人拖欠工程价款而遭受损失，还可能因发包人设备物资供应不及时而遭受损失，不论发包人，还是承包人，如欲获得赔偿，首先便要举证证明其损失现实存在，而且还应举证证明其大小。
2、过错
过错是当事人因合同无效而承担责任的实质性构成要件，只有当其主观上具有过错，法律才有理由要求其承担缔约过失之责，因此，除损失外，提出主张索赔的一方还需举证证明对方的故意或过失。
3、因果关系
损失与过错原本是相互独立的构成要件，是因果关系将二者联系了起来，换言之，当建设工程施工合同无效时，只有在损失与过错均存在，且损失与过错之间具有因果关系的前提下，过错方才应当就损失承担相应的赔偿责任，这也是《建工合同解释(一)》在损失与过错外，还规定了关于因果关系的举证责任的原因所在。
附：主要参考法条
《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
《民事诉讼法》第67条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第6条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”