建工商评（三）｜借用资质签订施工合同，发包人可要求出借方与借用方承担连带赔偿责任
在建设工程市场环境中，挂靠行为虽然被法律明文规定无效，但实际施工中却屡见不鲜。对于挂靠行为可能导致的工程质量问题，发包人如何维护权益呢？本文引用最高人民法院(2019)最高法民再231号：李某、R建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，论述发包人如何维护自身合法权益。
一、本文引用案件案情简介
2011年11月13日，S公司和R公司签订《施工协议》，李某在R公司委托代理人处签名，协议约定由R公司承包S公司Z市骏景湾豪庭一期工程。
2011年11月15日，R公司与李某签订《R建设集团有限公司内部管理协议书》(以下简称“《内部协议》”)，约定R公司聘用李某为骏景湾豪庭一期工程项目负责人，R公司同意骏景湾豪庭一期工程由李某承包经营，承包方式为自负盈亏，R公司派员到项目所在地管理账目及日常事务，费用标准为2万元/月，由李某向R公司缴纳，李某同意按承包项目的工程结算造价为基数，按固定比例1%向R公司上缴承包利润等内容。后续，因项目逾期竣工等原因S公司向法院提起诉讼。
二、本案再审法院认为
对于本案再审法院认为：李某作为违法借用建筑施工企业资质一方，原审判令其对因案涉工程逾期完工给S公司造成的损失与R公司承担连带赔偿责任，亦无不当。本案中根据现有证据可以认定S公司因迟延交房而向购房者承担了25534841.76元的赔偿责任，因此，S公司因案涉工程逾期完工的损失金额确定为25534841.76元，R公司、李某应就S公司该损失承担连带赔偿责任。
本案中，再审法院认为R公司与李某的挂靠行为造成了涉案工程逾期完工，支持了发包方S公司的诉讼请求。
三、发包人起诉挂靠人与被挂靠人时，证明对象的确定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第7条的规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据文理解释，适用本条的构成要件有三：两个主体间存在挂靠行为;客观存在建设工程质量不合格;工程质量问题与出借资质行为有因果关系。不难看出，该条的适用思路与侵权关系相似，那么证明责任分配和证明标准就可以参照侵权关系处理。
四、对于待证事实，举证责任如何分配
对于涉案工程质量瑕疵，发包人不难举证。对于挂靠行为，发包方往往在诉讼过程中发现实际施工人的挂靠行为，此时法院应当追加挂靠人与被挂靠人为共同被告。那么因果关系的证明分配如何?《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》(最高人民法院民事审判第一庭编著)的观点认为，发包人主张的工程质量不合格造成的损失必须与借用资质行为存在因果关系，作为发包人来说只要证明损失的存在和借用资质的事实，即完成初步证明责任，挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，挂靠人需证明损失是由其他原因产生的，而非借用资质。
五、挂靠人与被挂靠人可能存在的抗辩
一旦证明出借行为、损害结果、因果关系，接下来就是确定损害赔偿数额的问题。双方就各自过错进行举证。在这一点要注意的是发包人明知挂靠行为时，对损害赔偿的影响。
此时应当分两种情况讨论：(1)订立合同时明知挂靠行为;(2)履行过程中知晓挂靠行为。
对于第一种情形，根据《建工理解与适用》的观点，发包人对合同无效后果的发生已经预见，应当对合同无效产生的损失承担责任。当然，发包人“明知”的过错应仅基于承担合同无效的相应责任，不应拓展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。即发包人可以预知合同无效，但无法预知挂靠人违约。
对于第二种情形，发包人在合同履行中才知晓合同无效。基于诚信原则，发包人应当采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大。应当采取合理的清算措施。发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免扩大损失的，发包人应当就扩大的损失承担责任。
综上所述，发包人想要就工程质量问题请求挂靠人与被挂靠人赔偿损失，需要证明建设工程质量不合格和存在挂靠行为。挂靠方也可以抗辩挂靠行为与工程质量瑕疵不存在因果关系，并主张发包方存在过错，以此减少自身承担的损害赔偿。
附：相关法律法规与规范性文件
《中华人民共和国民法典》
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;
(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《中华人民共和国建筑法》
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。