建工商评（一）｜建设工程施工合同无效情形简析

建设工程施工合同，是指发包方和承包方为完成指定施工工程、明确双方权利义务所签订的协议。因为工程施工有严格的资质要求，所以在实践中，违法转包、分包、非法挂靠等行为屡见不鲜，相关争议也层出不穷。

根据《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称《建工解释一》)的规定，如果存在下列情形，建设工程施工合同会被认定为无效：

一、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。但超越资质签订合同在竣工前取得相应资质的，不认定无效

根据《建工解释一》第一条第一项的规定，承包人未取得相应的建筑企业资质，或者超越自身的资质等级而签订建设工程施工合同，合同无效。不过，如果承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，法院不支持合同无效。

例如，在广东省惠东县人民法院(2018)粤1323民初4677号案件中，重庆某公司(承包人)与惠州某公司(发包人)签订了建设工程施工合同。根据相关规定，承包该工程需要一级资质，但重庆某公司在签订合同时暂未取得一级资质，从理论上讲无法承包该合同。

于是重庆某公司隐瞒该事实，成功与惠州某公司签订合同。后因惠州某公司未按时支付工程款，重庆某公司将其诉至法院。庭审中，惠州某公司以合同签订时重庆某公司没有一级资质为由要求法院确认双方签订的施工合同无效。但法院在审理过程中发现，重庆某公司虽然在签订合同时暂无一级资质，但其在工程竣工前已取得相应资质，可对合同效力进行补正，于是判决驳回山东某公司的起诉。

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效

无资质的法人或非法人组织为承包工程而借用有资质的企业名义去投标，这种行为在司法实践中被称作“挂靠”。在建筑行业巨额利润的诱惑下，挂靠行为屡禁不止。我国法律明文规定挂靠行为违法，且挂靠关系下签订的建设工程施工合同无效。

例如，在辽宁省抚顺市中级人民法院(2022)辽04民终876号案件中，王某非法挂靠某有资质的公司，并以该公司的名义与抚顺某公司签订了《工程施工承包合同书》。后双方在合同履行过程中发生纠纷，诉至法院。本案中，法院以《建工解释一》第一条第二项之规定，判决王某借用案外人公司名义签订的施工合同无效。

但也有另一种观点认为，如发包方事先知晓实际施工人和有资质的建筑施工企业之间存在挂靠行为，并默认这种挂靠行为，那么这份建设合同施工合同就不应认定为无效。但这种观点目前尚无明确法律依据。

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效导致建设工程施工合同无效

《中华人民共和国招投标法》以及《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)对必须进行招标的工程项目有详细规定，凡符合上述文件规定的工程，发包人均应在签订建设工程施工合同之前先进行公开公正招投标，并依据中标结果签订合同。若承包人承包的工程是应招标而未招标的，该建设工程施工合同无效。

四、违法转包、分包的建设工程施工合同无效

根据《民法典》第七百九十一条的规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人，承包人也不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，并且禁止分包单位将其承包的工程再分包。

虽然实践中小包工头承揽分包工程的现象极为常见，但此种行为明显违反法律规定，一旦发生争议，合同效力很难得到支持。

五、招标人变相降低工程价款的，一方当事人可以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认合同无效

《建工解释一》第二条第二项规定：“招标人和中标人在中标合同之外，就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

为维护交易市场的公平公正，我国禁止变相降低工程价款的行为。若建设工程施工合同一方当事人有上述法条规定的行为，另一方当事人可依此向法院起诉要求确认合同无效。

六、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同无效

除因承包人的原因导致建设工程施工合同无效之外，发包人的原因也有可能导致合同无效。根据《建工解释一》第三条之规定，若发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则双方签订的建设工程施工合同无效。但发包人在承包人起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

但是，若发包人能够办理审批手续而未办理，则无法以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效，即便发包人以此为由提起诉讼，在司法实践中人民法院也不予支持。

例如，在河南省许昌市中级人民法院(2022)豫10民终1690号案件中，一审法院认为涉案工程已于2019年取得建设工程规划许可证，说明被告河南某公司能够办理审批手续而未能办理，故河南某公司作为发包人以签订合同时未取得建设规划许可证为由请求确认涉案施工合同及补充协议无效的请求，一审法院不予支持。同样，在二审判决中，二审法院对此持同样的观点，仍认定涉案施工合同有效。

建设工程施工合同纠纷是极为常见的纠纷类型，因工程款争议产生的诉讼案件不胜枚举。因为目前实践中违法转包、分包、非法挂靠等乱象频出，所以很多所谓的施工合同实际上都是无效合同。一旦发生争议，当事人无法完全依据合同来主张权利。

与此同时，现行法律对建设工程施工合同无效之后的处理办法也做了详细规定。详细内容请见建工商评系列下期文章。

附：相关法律法规与规范性文件

《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)、《中华人民共和国招投标法》、《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)。