建工商评（七）｜举证责任与鉴定申请
前言：《民法典》自2021年正式实施以来，最高人民法院对现行的司法解释进行了全面的梳理、归纳和重整，在原有的建设工程施工合同解释基础上编撰《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称《建工解释一》)。对于建设工程中举证和鉴定的相关问题，《建工解释一》第三十二条有具体的规定。
一、法律规定
第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
二、深度解析
《建工解释一》第三十二条中包含对四个问题的解释：
(一)司法鉴定的作用和价值。造价、质量、修复费用等专门性问题超越了法官的知识范畴，为了查明案件事实，法官可以启动司法鉴定，司法鉴定是法官查明专门性问题的手段之一，司法鉴定服务于审判活动。
(二)法官具有释明义务。法官认为需要启动司法鉴定的，应当向负有举证义务的一方当事人释明，并告知当事人不申请司法鉴定的不利后果。
(三)当事人的举证责任。负有举证义务的一方当事人不申请司法鉴定，或者虽然提出了司法鉴定申请，但是不预交鉴定费或不提供鉴定材料，将承担举证不能的法律后果。
(四)二审中的鉴定问题。一审中负有举证责任的一方当事人未提出鉴定申请，二审阶段提出鉴定申请，如果鉴定事项涉及案件基本事实，二审法院认为应当启动司法鉴定的，可以裁定撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。
三、以案说法
(一)法院未尽释明义务，属未能查清案件基本事实
【案例一】陕西省渭南市中级人民法院(2021)陕05民终2618号
法院裁判：
本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院应当向对工程款数额负有举证责任的一方当事人进行释明，告知其对案涉工程造价进行鉴定的必要性及不申请鉴定的法律后果，以便查清本案的基本事实，而一审法院对此并未进行释明，致使本案基本事实不清。
二审期间，经本院释明，中铁一局三公司现申请对案涉有争议的工程量进行鉴定。该项鉴定对于查明案件相关事实及案件的处理均有必要，为便于查明案件基本事实及平等保护各方当事人的利益，对其该项申请由一审法院依法委托相关鉴定机构处理较妥。裁定本案发回陕西省韩城市人民法院重审。
【案例二】最高人民法院(2017)最高法民终837号
法院裁判：
双方当事人对合同外新增工程如何计价协商不成，可就该争议事项进行鉴定。故原审法院未准许四市政公司、五市政公司的鉴定申请，径行依据未对争议事项进行审核的审计金额确定案涉工程价款，属于认定基本事实不清。
【案例三】最高人民法院(2016)最高法民终620号
法院裁判：
关于案涉工程是否存在质量问题以及相关质量问题的严重程度等，均需要通过鉴定予以确定。原审法院在未经专业鉴定机构或者主管部门证明不具备鉴定条件的情形下，自行终止委托鉴定，仅以现有证据做出认定，属于认定基本事实不清。
【案例四】最高人民法院(2017)最高法民终648号
法院裁判：
摩尔公司在原审亦申请法院对二期8#楼工程质量进行鉴定。在此情形下，原审作出摩尔公司关于案涉工程质量不合格的抗辩主张不成立的认定，事实依据尚不充分。对二期8#楼工程地基基础和主体结构工程是否存在工程质量缺陷，应当由有权机构对二期8#楼工程主体结构整体安全性能作出专业判断。
(二)当事人经一审法院释明其应负举证义务后拒绝申请鉴定，将承担举证不能的不利后果
【案例五】甘肃省兰州市中级人民法院(2021)甘01民终5743号
法院裁判：
本案中，上诉人提出案涉房屋装修存在质量问题，其作为负有举证责任的一方当事人，应对其该主张提供相应证据加以证明。但在其提供的现有证据不足以证明上述主张的情况下，一审法院向其释明是否对该房屋装修质量进行鉴定，其明确表示不鉴定，这属于未完成举证的情形，故其主张不能成立，应承担举证不能的法律后果。
【案例六】广东省韶关市中级人民法院(2021)粤02民终1800号
法院裁判：
华冠达公司主张的工程总价款已经超过了合同价，根据谁主张，谁举证的原则，华冠达公司作为承包方向发包方主张支付工程款，应对工程价款及工程量承担举证责任。在一审法院两次开庭均释明的情况下，华冠达公司方不同意申请鉴定，无法查清涉案工程价款具体数额、工程量完成情况。
因华冠达公司不同意申请鉴定，无法查清涉案工程总价款的具体数额及工程量的完成情况，无法计算宏骏公司尚欠工程款数额，华冠达公司方应承担举证不能的不利后果。
(三)当事人虽已申请鉴定，但因支付鉴定费问题与鉴定机构发生争议导致最终未能启动司法鉴定，将承担举证不能的法律后果
【案例七】最高人民法院(2021)最高法民申3600号
法院裁判：
本案一审过程中，四冶建设公司虽然向法院提出了工程造价鉴定的申请，然而，在其与凯威房地产公司未能就工程造价鉴定机构的选定达成共识、一审法院为此制定了具有甲级资质的新疆天健建设工程项目有限公司作为案涉工程造价的鉴定机构，并向其充分释明，作为负有举证责任的当事人如在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明的应当承担举证不能的法律后果的情况下，四冶建设公司仍因未预交鉴定费用，导致未能鉴定。
四冶建设公司主张因鉴定机构不同意先出具发票后再付款导致其未能在规定期限内支付鉴定费用，先付款后开具发票是常理，可见，完全是由于四冶建设公司自身的原因导致一审期间未能对案涉工程造价进行鉴定。
四冶建设公司在二审期间又申请鉴定，其恣意行为导致司法资源巨大浪费，二审法院未予准许并无不妥。
在四冶建设公司举证不能的情况下，一、二审法院按照凯威房地产公司认可的数额计算凯威房地产公司欠付的工程款为5317486.4元，并无不当。
综上，四冶建设公司关于原判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误的申请再审理由不能成立。
四、律师建议
司法鉴定能够在诉讼活动中运用建设工程理论知识和技术对诉讼中的专业性问题进行检验、鉴定并得出鉴定结论;为法庭确定各方责任和赔偿金额提供科学、专业的依据。
在建设工程案件中，一定要重视司法鉴定。针对司法鉴定相关问题应当理性分析，尤其在法官已经释明需要启动司法鉴定的前提下，负有举证义务的一方当事人应当及时提出鉴定申请。
在启动司法鉴定后，应当根据鉴定流程，及时交纳鉴定费、提供鉴定材料、协助勘验现场、及时核对鉴定意见。同时充分发挥自己的主观能动性，积极参与申请、启动、准备、举证、鉴定、提出意见、质证鉴定意见的每一个环节。