建工商评（六）｜工程造价鉴定相关问题浅析

在上期的文章中，我们介绍了工程价款结算的相关问题，其中，工程造价鉴定便是确定工程价款的重要方式之一。

在建设工程施工合同纠纷中，工程造价的确往往成为争议焦点，并直接对当事人之间的权利义务关系产生实质性影响。而由于建工合同既专业又复杂，且争议标的额大多较高，因此任何一个微小的失误均有可能导致重大的利益得失。由此可见，委托专业机构鉴定工程造价，以帮助法院查明案件事实，不论是对当事人合法权益的维护，亦或是对市场矛盾的化解，均具有重要意义。

一、什么是工程造价鉴定

工程造价鉴定是指依法取得有关工程造价鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，运用工程造价方面的科学技术和专业知识，针对建设项目的施工图纸及竣工资料等来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。

二、工程造价鉴定的申请

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称“《建工合同解释(一)》”)采取反向规定的方式，指出了在哪些情形下，当事人不得申请工程造价鉴定，具体而言：

(一)《建工合同解释(一)》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”

在建设工程施工合同中，工程价款的约定方式一般有以下三种：1)固定价格;2)可调价格;3)成本加酬金。对于该条所提到的“约定按照固定价结算工程价款”，一般认为是指按施工图预算包干。通常而言，发包人和承包人作为理性人，既然已经“约定按照固定价结算工程价款”，那么便意味着双方对于可能获取的利益以及可能发生的风险均有预期，并在签订合同之前已然进行过充分的考量。针对这种情况，法院基于对当事人意思自治的尊重，一般的确不宜另行启动工程造价鉴定，重新确定工程价款。

【案例】(2020)最高法民申2229号

再审申请人卢国义因与被申请人营口华强玻璃有限公司(以下简称华强公司)建设工程施工合同纠纷一案不服省高院二审判决，向最高院申请再审。

卢国义认为：二审判决认定卢国义应得工程价款仅为实际完成施工总造价的55.31%，显失公平，计算方法有误，应该通过鉴定方式确定。案涉工程实际施工中存在减量变更，二审法院未以变更后的实际施工总造价计算卢国义应得工程价款存在错误。

最高院认为：案涉《建设工程施工合同》约定采用固定价格，合同价款为1360万元。该约定是双方自愿作出的真实意思表示，卢国义在签订合同时应当对合同约定的工程价款有充分认识，其事后认为合同约定价款明显不公，并主张案涉工程价款应当通过司法鉴定确定，没有事实和法律依据，二审法院不予支持并无不当。鉴于卢国义在未完工情况下中途退出施工，二审法院对于其实际完成的部分工程的价款采取按比例折算的方式计算，即先计算出已完工的部分工程的价款占全部工程总价款的比例，然后按照该比例乘以合同约定的固定价款，计算得出实际完成的部分工程的价款为9869054.75元，并无不当。

实践中，承包人通常认为，当前的情况与缔约时的情况相比，已经发生重大变化，如果依旧按照原来的固定价结算工程款，将会导致付出与回报不成正比，更有甚者，入不敷出;另一方面，发包人也会认为，由于客观条件发生变化，缔约时工程量被高估，实际施工远远没有达到预期，所约定的固定价明显虚高。一般来讲，在风险范围内的工程内容的增减，不得申请鉴定，但是在发包人提出设计变更等特定情况下，实际工程量可能会发生重大变化，此时基于公平原则，也可以对增减部分另行申请鉴定。

(二)《建工合同解释(一)》第二十九条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

此处的“协议”并非是指发包人与承包人赖以履行的施工合同，而是在施工合同的履行过程中，当事人经协商一致，就工程价款结算，所达成的新协议，该协议多依赖于施工合同中的相关约定，但也允许双方达成另外的合意。在实践中，即使签订了结算协议，但仍然会出现当事人事后反悔的现象，不满结算协议的一方往往试图以申请工程造价鉴定的方式，推翻已经达成的结算协议。通常而言，法院基于禁反言以及诚实信用等原则，一般都会驳回鉴定申请。因此，对于当事人来说，此类结算协议在签订之前务必谨慎审查，确认该协议是否充分的保障了自身的权益。对于真实有效的结算协议，如果想要反悔，一般只能主张该协议存在无效或可撤销的情形，但上述情形的证明难度往往较大，当事人将承担十分严苛的举证责任。

【案例】最高法民申7533号

本案中，案涉工程存在变更，亦存在甩项工程。2017年3月31日鑫鸿辉公司、发达公司已经就案涉工程结算问题进行了协商，发达公司同意结算由咨询机构参与核对。5月26日发达公司复函表示其对决算中的工程签证、变更未能按照约定时间完成核对，其将进一步加快结算进度。11月14日发达公司、鑫鸿辉公司及咨询机构召开会议对发达公司在结算过程中的问题进行了答复。12月18日双方又召开了案涉项目工程结算审核报告书确认最终结果的会议。同日，发达公司确认的《费用汇总表2017.11.27修改》记载案涉工程总造价为103955550.80元。该汇总表上发达公司法定代表人高明手写“同意”，并加盖发达公司印章。案涉工程已竣工验收合格并交付使用......当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

(三)《建工合同解释(一)》第三十条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

工程造价咨询是咨询企业接受发包人或承包人的委托，按照合同约定和实际履行事项编审工程竣工结算报告，竣工结算报告经双方签字盖章后生效。这里的咨询意见并非鉴定意见，咨询机构的资质要求也比鉴定机构要低很多。由于出具咨询意见使用的基础材料都是当事人自己提供的，而出于利己心理，当事人往往会对材料进行取舍，因此咨询意见难免出现不客观、不全面的情况，无法完整呈现争议事实，并且咨询意见也不具有鉴定意见那样的权威性，所以当事人事后对咨询意见表示不予认可，进而申请鉴定的，法院一般都会准许。但是，如果当事人通过合同等方式，已经明确表示接受该咨询意见的约束，那么此时申请鉴定已无意义，为避免恶意拖延诉讼，法院一般不会准许鉴定申请。

【案例】(2021)最高法民申6154号

最高院认为：根据原审查明，本案诉讼之前，宏弘公司与澳鸿公司虽然共同委托中阳公司就案涉工程价款出具咨询意见，但宏弘公司与澳鸿公司均未明确表示受该咨询意见约束，一审庭审中双方亦均不认可该咨询意见。新乡县人民法院准许澳鸿公司提出的鉴定申请，不违反法律规定。宏弘公司以案涉三份鉴定意见之间存在较大差距为由，主张原审法院采信众惠公司鉴定意见认定工程造价不妥，缺乏相应的事实和法律依据。