商则法评｜实际施工人是否享有优先受偿权

《民法典》第八百零七条规定了建设工程价款优先受偿权制度，赋予了承包人优先受偿权。而实际施工人是实际进行施工建设的施工主体，由于其未与发包人订立建设工程施工合同，故其是否有权向发包人主张建设工程价款优先受偿权在实务中存在争议，现就两种观点的裁判案例做出梳理，对该问题提供参考

一、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权

1、最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要：建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

2、(2021）最高法民申5733号：最高人民法院认为，关于实际施工人是否享有工程价款优先受偿权问题……本案中，根据原审法院查明的事实，系昌源公司作为承包人与富泰公司于2010年2月3日签订《协议书》承包涉案工程，而再审申请人曹再兴、黄金荣为案涉工程的实际施工人，而非承包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。因此，福建高院认为曹再兴、黄金荣作为实际施工人不享有工程价款优先受偿权，并无不当。

3、（2021）最高法民终811号：最高人民法院认为，关于张民就案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题……只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。张民作为实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故其主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权缺乏法律依据，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。

二、与发包人存在事实上的合同关系，即实际施工人为挂靠人的情况下，其享有优先受偿权

1、（2022）最高法民申6461号：在《工程施工总承包合同》实际履行过程中，发包人始终知晓蒋某某为案涉工程的实际施工人，并直接向其支付工程进度款。二者之间形成事实合同以及结算关系，因此，由发包人直接向实际施工人支付欠付的工程价款，符合本案法律关系实际和合同履行情况。与此同时，认定蒋某某对其施工部分在发包人欠付工程价款及利息的范围内享有优先受偿权，符合法律规定，并无不妥。

2、（2022）最高法民申22号：本案中，十建公司从东田公司处承包案涉工程后，孔佳林作为东田三期科技孵化楼项目部负责人与十建公司签订《工程项目管理合同》并向十建公司实际交纳保证金200万元，东田公司、十建公司均认可案涉工程由孔佳林挂靠十建公司承建，工程实际由孔佳林施工完成。（2016）渝0105民破5、7、8、9号民事裁定书载明：东田公司与十建公司系集团化运作模式，实际控制人为同一自然人，东田公司的总经理、财务负责人均由十建公司任命并核发工资，所有资产均属于十建公司和实际控制人。由此，东田公司对案涉工程实际由孔佳林借用十建公司资质施工是明知或应知的，孔佳林与东田公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔佳林在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。

3、（2019）最高法民申6085号：在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定……双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。原判决认为：“现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，钰隆公司作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。”将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。

三、总结

综上所述，在一般情况下，现行的法律规定已经明确将享有优先受偿权的主体限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，实际施工人不能主张优先受偿权。但是在存在挂靠关系的特殊情形下，挂靠人即实际施工人直接参与了工程建设的全过程，实际上履行了名义承包人在合同中所承担的义务，其在工程建设中的角色和贡献更符合法律对于承包人的规定，应当被认定为实际承包人。法律设立工程价款优先受偿权的目的，是为了保护施工人的合法权益，确保他们的投入能够得到合理的回报。因此，认定挂靠人享有工程价款的优先受偿权，不仅符合法律规定的本意，也有助于实现法律保护施工人权益的立法目的。