商则法评｜最高法批复：大型企业与中小企业“背靠背”条款无效
2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），这是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义。
法释〔2024〕11号批复原文：
最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复
（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
一、对《批复》的理解与适用
《批复》共计2条，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。对《批复》内容的理解，可以从四个方面加以把握：
（一）适用范围
《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷。
合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。
关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。
在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域。
在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。
从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。
审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。
此外，我们注意到，实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《保障中小企业支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定加以处理。
（二）条款效力
《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。
上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。
因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。
但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。
（三）约定无效后的付款期限及违约责任
1.付款期限
在上述有关付款期限、方式、条件的合同条款被认定无效后，关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。
2.违约责任
为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
（四）溯及力问题
因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。
对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。
二、示范案例裁判要旨
如前所述，针对2020年9月1日之前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应以示范案例的裁判精神进行认定。
（一）广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案【（2021）最高院民再238号】
在承包方与供应商签订和履行涉工程领域采购合同时，承包方作为独立商事主体，应独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，因该条款不符合签订合同的目的，法院不予支持。
（二）上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷 【（2019）青岛中院鲁02民终8059号】
在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。
（三）北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案【（2017）晋02民终2357号】
在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒付分包方款项的，法院不予支持。
三、批复适用范围之外“背靠背”条款的效力
由于法律没有规定，对于背靠背“条款的法律效力，司法实务中一直存在争议，主要有“无效说”和“有效说”两种观点。
（一）无效说
认为“背靠背”条款无效的主要理由是，设定“背靠背”条款主要是为了将第三方的履约风险转移给合同相对方，且通常出现在双方谈判地位不对等的情形之下，如司法对”背靠背条款不适当干预，将会使相对方的权利实现长期处于不确定状态，也会导致优势地位一方滥用此条款损害相对方的合法权益，明显有违公平原则.
（二）有效说（通说）
认为背靠背条款有效的主要理由是：
1.“背靠背”条款是平等民事主体之间自愿达成的对自身合法民事权益的处置合意，双方在签约时应该对合同风险和收益进行了权衡，符合意思自治原则。
2.认定合同无效必须以法律规定为前提，在法无禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款的情形下，认定“背靠背”条款无效不妥。
3.“背靠背”条款并未为第三方设置权利和义务，不对缔约当事人以外的其他人发生法律效力，并未突破合同相对性。
四、结语
《批复》对大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款的效力作出了否定性评价，对以往司法实践的通行做法予以了变革。
但在《批复》适用范围外，付款义务人如要利用“背靠背”条款转移自身商业风险，应积极以诉讼、仲裁等有效方式向第三方主张债权，否则可能会被法院认定为不正当地阻止付款条件成就，即使自己尚未收到第三方款项，仍应向相对方履行付款义务。
反之，收款权利人须充分认识到“背靠背”条款所潜在的商业及法律风险，在签订“背靠背”条款时，必须慎之又慎。想要获取业务必须签订“背靠背”条款时，也应事先调查了解“背靠背”条款中第三方的资信及履约能力，以免遭受“未赚到利润却亏了本金”的双重损失。