合同商评｜以物抵债协议的效力问题如何处理？

一、什么是以物抵债？

以物抵债是日常生活中比较常见的消灭债务的方式，顾名思义，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。我们所说的以物抵债通常发生在债务到期后，债务人无法通过原协议约定方式偿还债务，不得已而采取其他的方式偿还债务。

二、以物抵债协议与其他协议的区分

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十七条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效”。

这是司法解释对于以物抵债协议的规定，相似的法律概念有“让与担保”“流押条款”等，只有了解了这几个概念的区别，才能把握以物抵债协议的效力。

1.以物抵债与让与担保

从实现债权的方式上来说，以物抵债协议是约定债务到期后，通过交付抵债物来消灭债务，是一种偿还债务的方式，而让与担保是通过债务到期后将担保财产通过拍卖、变卖、折价的方式偿还债务，是一种抵押方式。

从订立时间上来说，根据司法解释规定，达成以物抵债协议的重要限制条件为“债务履行期限届满”，而让与担保则是在债务履行期限届满前达成。

2.以物抵债与流押条款

《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。

如果债务履行期限未满的情况下，双方在抵押合同中约定如债务到期债务人不履行债务，抵押物归债权人所有，这样的约定属于流押条款，根据过去《物权法》的规定，流押条款统归无效，但是根据现在的《民法典》规定可知，到期后如债务人不履行债务，流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非统归无效。但是最终流押条款的约定并不会达到流押的效果，因此效力如何都不会影响流押条款在实践中并不能适用。

另外，相较于以物抵债，流押条款必须依托于抵押合同，但流押条款的效力并不会影响抵押合同其他部分的效力，而以物抵债无需依托于抵押合同，其本身就是独立的无名合同。

三、债务到期后，到底是按照以物抵债协议履行还是按照原债务协议履行？

一般情况下，以物抵债协议只要不违反法律法规的效力性强制性规定、符合公序良俗、为当事人的真实意思表示，即可认定为有效，当事人可以按照以物抵债协议履行。但是，在实践中，以物抵债协议最终到底能否得到履行也是涉及很多因素。比如：

1.抵债物是否可流通？

抵债物是否可流通决定着以物抵债协议是否具有可履行性，如果抵债物本身不能转让，那么以物抵债协议就不可能真正履行。

比如在（2020）鄂12民终1849号案件中，法院认定：“案涉《以物抵债协议》中约定抵债的两套房屋所占用的土地未办理使用权权属变更手续，房屋产权归属不明，且未取得建设规划许可及相关建设审批手续，属非法建筑，为禁止流通物，不能进行市场交易，故案涉《以物抵债协议》无效”。

2.新债、旧债合同都未履行，债权人能否选择？

成立以物抵债协议后，原债务协议的效力一直是引起学者激烈讨论的重要课题。新债成立，旧债是自然消灭？还是与旧债并存？根据司法解释和最高法的公报案例来看，目前的主流观点是：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第二款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

根据上述司法解释规定，新债和旧债都未履行的情况下，债权人有选择权，可以选择主张债务人交付抵债物，也可以选择主张债务人继续偿还旧债务。但是有一种例外，就是当事人以明示的方式表示放弃旧债。这一观点也出于债权保护的基本精神，因为债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，如果当事人没有明确表示放弃旧债，以物抵债协议性质一般应为新债清偿，即如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

这一观点在最高院的（2016）最高法民终字第484号公报案例中也有所体现：“所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭”。

然而这并不代表以物抵债协议在未实际履行前对当事人并无约束力，以物抵债协议是诺成性合同，即当事人意思表示一致即可成立，符合合同生效要件后即生效，当事人就应当受以物抵债协议的约束。与之相反的是代物清偿，代物清偿中，既包括代物清偿协议，也就是我们说的以物抵债协议，也包括履行代物清偿的行为。简言之，以物抵债属于诺成合同，代物清偿则属于要物行为。也即代物清偿是债务消灭的一种方式，债权人实际受领债务人他种给付，构成代物清偿后，旧的债务关系随之消灭。因此，代物清偿具有要物性特征，本质上是对代物清偿协议的履行，是债的消灭方式之一。与此相对应的，以物抵债是一种契约行为，具有诺成性这一特征。

总之，签订以物抵债协议之后未履行的情况下，并不意味着原债务完全消灭，也不意味着以物抵债协议对当事人没有约束力，仍需要具体问题具体分析。对于债权人来讲，可不必拘泥于按照以物抵债协议完全履行，可以选择最有利于自身利益的索债主张，比如约定的以房抵债税负较重，可以要求债务人继续按照原协议偿还债务；对于债务人来说，在签订以物抵债协议时，可以明确约定协议生效后原债务消灭，防止债权人在后续履行过程中反悔。