执行破产商评｜承包人破产，实际施工人的工程款怎么办？

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但实践中，承包人破产的情形屡见不鲜。实际施工人向承包人管理人申报债权后，还能否向发包人索要工程款呢？

一、实际施工人突破合同相对性的背景

司法实践中，很多工程类纠纷是由不合法的分包、转包、挂靠引起，导致实际施工方与合同约定不一致，由此诞生了实际施工人的身份。经层层转包、分包后的工程，必然派生多层法律关系及数份合同，这导致付款方不能直接对接实际施工方。由于合同相对性，实际施工人只能向上一手分包方索要工程款，再由上一手分包方层层向上追溯，直至发包方。如果有任何一层分包主体的财产状况不良，都会影响到实际施工人的受偿情况。而实际施工人的工程款又影响到广大工人的合法权益，故法律例外允许实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包方。但有原则就有例外，发包方只需在其欠付承包人工程款的范围内承担责任。

二、案件是否必须由破产法院审理？

根据法律规定，公司进入破产程序后，与其有关的纠纷均由破产法院审理。但实际施工人起诉发包人时，不必将承包人一并作为共同被告，可以将承包人列为第三人。在破产承包人仅作为第三人时，其权利义务不必然受诉讼审理结果影响，因此可以突破破产管辖之规定，按照专属管辖，由不动产所在地法院管辖。

三、发包人欠付的工程款是否受承包人的破产影响？

有观点认为，建工司法解释虽然在一定程度上突破了合同相对性，但并未从根本上否定合同相对性，更没有明确在承包人破产的情形下，实际施工人可以直接向发包人主张权利。若支持实际施工人要求发包方支付工程款的请求，则属于支持破产后的个别清偿，将损害其他债权人利益，故案件应适用《企业破产法》进行处理。

但司法实践中普遍认为，实际施工人向发包人请求工程款不受承包人破产影响，参照江苏高院的观点，理由如下：

第一，实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。实际施工人既可以请求转包人支付工程款，也可以请求发包人支付工程款，实际施工人请求发包人支付工程款不必同时向转包人提出主张，并非代位行使转包人的请求权。即实际施工人起诉发包人系法定权利，本身就是合同相对性的例外情形，并非合同之债。

第二，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。首先，《破产法》第十六条禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的劳动成果，而转包人并未实际进行施工，不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产。此观点更符合民法公平原则，承包人并非工程款的真实受益人。

第三，转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。实际施工人在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭等情况下，将难以主张权利，关系到众多农民工维系生存的“血汗钱”。这种情况下，司法解释赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人主张权利，扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。

四、结语

如果实际施工人只能在承包人破产程序中按债权比例受偿，不符合最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的目的。如果将工程价款纳入债务人的财产并将实际施工人作为普通债权人，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人的数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升。

因此，承包人破产情形下，实际施工人依旧有权向发包人请求工程款。这更符合《建工司法解释（一）》第43条的立法目的，有利于维护社会稳定。