商则法评｜“强制性规定”与“合同效力”的前世今生

一、《民法典》第153条的“但书”

《民法典》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，这仿佛绕口令的表述，好像什么都说了，又好像什么都没说，确实教人觉得云山雾绕、不知所云，然而，这背后却大有文章，也引得法律工作者为之争论不休。如今，最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同通则解释》”），其中第十六条便是针对这一问题的专门说明。

在介绍《合同通则解释》第十六条之前，需要先对《民法典》第153条第1款做一个简要的分析，这一条款之所以读起来十分拗口，是因为其中涉及一组专业的法律概念——“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，而《民法典》第153条第1款规定的其实是，只有在违反“效力性强制性规定”的时候，法律行为才会无效，如果违反的是“管理性强制性规定”，则法律行为的效力不受影响。

二、《合同法》时代

关于强制性规定与合同效力的问题，在理论上，由来已久，也贯穿于我国民法的立法进程，早在《合同法》时代，其第五十二条便规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，此时，强制性规定的概念在合同法文本中已初见端倪。

三、从《合同法解释（二）》到《九民纪要》

随后，《合同法解释（二）》横空出世，并在第十四条指出，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，一石激起千层浪，效力性强制性规定的概念从此正式进入民商事司法实务的视野，但是仅仅提出概念，并不能够解决问题，如何解释概念才是重中之重，于是，如何识别效力性强制性规定理所当然的成为了一个理论界与实务界的热门话题，只是众说纷纭，始终难以形成一致意见。

一波未平一波又起，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》出台，第15条专门强调，“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定”，至此，效力性强制性规定与管理性强制性规定，这对民法理论中经典的概念组合均在正式的法律文本中找到了自己的位置，关于二者的区分问题，也引来了更汹涌的讨论。

后来，《九民纪要》面世，针对性的解决了许多困扰司法实践多年的疑难问题，相应的，纪要第30条也明确了，“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的......关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’”，不得不说，《九民纪要》这一类似列举的方式，的确对相关问题的解决提供了更可参考的指导方案。

四、《民法典》时代

千呼万唤始出来，《民法典》的时代终于到来，但如上述，《民法典》第153条第1款并没有再采用效力性强制规定与管理性强制性规定的措辞，而是“返璞归真”，回归《合同法》，仅仅使用强制性规定的表述，同时援引“但书”的立法技术，虽然微言大义，但也却为相关问题留下了更进一步的争论空间。

如今，《合同通则解释》出台，同样没有沿用效力性强制规定与管理性强制性规定的二分，而是采取一种“总-分-总”的方式，对《民法典》第153条的“但书”作出了解释，其首先明确，“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效”，而后其便对具体情形进行了列举，且十分的具有针对性，堪称对实务需求的积极回应。然而，可以发现，此处更加值得关注的是，《合同通则解释》第十六条提出了一项概括性的标准，即“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”，由此仿佛也确立了一种以立法目的为导向的识别方式，如果粗略的总结一下，似乎可以说，一份合同虽然在形式上违反了强制性规定，但其未必一定无效，而还要在实质上考察，强制性规定的立法目的，能否通过承担行政责任或者刑事责任的方式得以实现。

违反强制性规定对合同效力的影响如何，这一问题困扰着一批又一批法律工作者，自《合同法》以来，立法层面也不断在作出努力，通过各种方式，尝试着对这一问题进行明确，《合同通则解释》的出台能否更加有效的解决困扰，的确十分值得期待。