商则法评｜预约合同的违约责任承担规则

《民法典》正式确立预约条款之前，预约合同在实务中已经多有出现。最早在《最高人民法院商品房买卖合同司法解释》中关于订购、认购行为转化为本约的问题上做出确切规定，其后《最高人民法院关于买卖合同适用法律问题司法解释》虽然明确了买卖合同领域中预约合同的定义和违约责任，但前述司法解释的规定并未扩大至其他领域。此外，司法实务中也对预约合同的违约责任的法律适用存在不同的处理意见。

一、预约与本约的区别

根据《民法典》第四百九十五条第一款：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。” 

预约合同是当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。例如公报案例仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司买卖合同纠纷案（2007）沪二中民二（民）终字第1125号，法院认为：“该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为明确且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，双方在意向书上签字盖章之时，意向书即已成为一种具有法律约束力的合同。而且意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同，即本约进行谈判这一预约标的。因此本案意向书具备上述预约合同的主要特征，是当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议，故一审法院认定该意向书系独立、有效的预约合同，依法有据，本院予以支持。”

二、预约合同的效力

与本约合同一般，预约合同是一个独立合同。因此，预约合同效力的法律适用与本约并无太大区别。即当预约合同出现违反法律强制性规定等问题时，依旧与本约合同一样认定为无效。

三、违反预约合同的违约责任

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年5月10日，法释〔2012〕8号）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是较早明确预约合同违约责任承担方式的法律依据。

随后《民法典》第495条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

既然预约合同是一个独立合同，预约合同的违约责任当然可以适用《民法典》部分有关违约责任的规定，即《民法典》第577条规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但司法实践对预约合同违约责任的承担方式上存在争议，即守约方是否可以请求继续履行？若请求赔偿损失，赔偿范围又该如何确定？

（一）法院能否判决继续履行

从民法意思自治的基本原则上讲，法院不宜判令平等民事主体之间强行建立合同关系。在（2016）最高法民申200号案例中，最高院就认为：“预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。”最高院有法官认为，首先并非所有合同均可适用强制履行，合同法第一百一十条对不适用继续履行的情形作了三种特别规定。债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于合同法规定不适用继续履行之情形。其次强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的之实现，此有悖于预约当事人的意思表示。最后如果预约中缺乏本约的必要条款而强制当事人继续缔结本约，则有悖于限制强制履行理论。因此，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，有违现代文明精神。

（二）违约损失赔偿范围的认定

既然无法顺利签订正式本约，退而求其次，为维护守约方的利益。守约方要求违约方承担损失赔偿责任往往成为其最重要的诉求。最高院法官认为，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。关于可得利益损失赔偿问题。法官认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，没有生成任何经济利益。

（2019）最高法民终861号案例中认为：“预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别。......。在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，艺达发展公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。”“预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在着紧密的内在联系，在依法认定预约合同的违约责任时，应将预约放在整个交易安排中，综合考虑预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素。”

综合《民法典》规定及现有司法实务观点，签订预约合同应当与本约合同尽到同等的审慎义务。法官依据诚实信用和公平原则，结合案件的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。