商则法评｜主合同无效导致担保合同无效，担保方责任认定问题
一、案情简介
本案中，魏某长期从事民间“过桥资金”借款的经营活动，但魏某并未取得发放贷款的资格。2016年7月29日，贷款人魏某、借款人乔某和担保人雷某签订了《借款合同》，约定：乔某经由上海浦东发展银行股份有限公司兰州城关支行（以下简称浦发银行兰州城关支行）行长雷某担保，向魏某借款1500万元，借款期限为10天，自2016年7月29日至2016年8月7日止。担保人雷某代表浦发银行兰州城关支行对该借款承担连带责任担保。合同签订后，魏某依约向乔某支付借款1500万元，同日，魏某向乔某浦发银行借记卡汇款1500万元。但该借款实际用途为办理乔某在浦发银行的过桥业务，担保期限至该借款本息还清为止，乔某收到借款1500万元后，还清了其在浦发银行兰州城关支行的贷款。
借款期限到期后，乔某未按约定偿还《借款合同》约定的借款本金及利息，魏某遂以乔某、浦发银行兰州城关支行为被告提起本案诉讼，要求对方偿还剩余借款本金及利息，并要求浦发银行兰州城关支行对上述本金及利息承担连带责任。
二、法院观点
（一）三方签订的《借款合同》是否有效
本案中，魏某未经国务院银行业监督管理机构批准，长期从事民间“过桥资金”借款的经营活动，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。
根据法律事实发生时有效的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项规定，魏某、乔某、浦发银行兰州城关支行签订的《借款合同》无效。
根据现行有效的最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第五十三条规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条第（三）项规定，魏某、乔某、浦发银行兰州城关支行签订的《借款合同》无效。
结合上述事实，魏某未经国务院银行业监督管理机构批准，发放贷款的行为，无论是依据法律事实发生时的法律规定，还是现行有效的法律规定，其据此签订的《借款合同》都应当认定无效。
（二）浦发银行兰州城关支行《担保合同》是否有效
本案中，魏某、乔某、浦发银行兰州城关支行签订的《借款合同》系主合同，浦发银行兰州城关支行的《担保合同》系该《借款合同》的从合同。目前三方签订的《借款合同》为无效合同。
根据法律事实发生时有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
根据现行有效的《中华人民共和国民法典》第六百八十二条第一款规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
结合上述案件事实，在魏某、乔某、浦发银行兰州城关支行签订的《借款合同》因违反法律强制性规定无效的情况下，浦发银行兰州城关支行签订的《担保合同》，无论是依据法律事实发生时的法律规定，还是现行有效的法律规定，其作为《借款合同》的从合同应当归于无效。
（三）浦发银行兰州城关支行是否应承担缔约过失责任
本案中，浦发银行兰州城关支行作为专业金融机构和案涉《借款合同》的唯一担保方，既未审查魏某出借行为是否合法有效，其时任行长雷某在明知浦发银行兰州城关支行的对外担保无效的情况下又仍在《借款合同》担保人处签字，担保人具有过错。
根据法律事实发生时有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
根据现行有效的《中华人民共和国民法典》第六百八十二条第二款规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
结合上述案件事实，浦发银行兰州城关支行在对外担保前未能尽到审查义务，具有不可推卸的责任，具有缔约过失责任，在此情况下，浦发银行兰州城关支行无论是按照法律事实发生时的法律规定，还是现行有效的法律规定，均应当承担相应的缔约过失责任，承担过错范围内的民事责任。
三、律师分析
《担保合同》担保人在对外担保债务签订《担保合同》前，应当尽到审慎审查的责任，重点审查双方是否签订相关协议、合同的资质以及是否存在导致合同无效的情形，避免在主合同无效的情况下承担缔约过失责任。
需要强调的是，无论是已失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，还是现行有效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，均是规定担保人在有过的情况下承担有限责任，承担责任范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。