商则法评｜公司股东会“虚假”决议效力探究（中）——以股东资格纠纷案为例
关于决议行为性质的讨论，学界一直以来的主要争点集中于其是否是法律行为。即使在决议行为被《民法总则》列为一种特殊的民事法律行为之后，关于决议行为性质的争论也并未平息。如前所述，决议行为性质决定着其能否适用现行法中有关一般法律行为的规定，这对于决议团体决策效力甚至是利益分配都有着重大的影响。
一、决议行为系法律行为
决议行为性质之争虽未停止，但通过将其与传统法律行为相对比，笔者发现虽然在结构上决议行为确有其特殊之处，但这也正是《民法典》将其与双方行为、多方行为相区别而使之成为一种特殊的法律行为类型之原因[1]，所以这种差异并不能成为否定决议行为系民事法律行为的事实。且现有的诸多学说仅仅是在决议行为与传统法律行为的结构方面发掘二者的差异，期望借此来否定决议行为作为传统法律行为之观点[2]。虽说行为差异是客观存在的，但其并非界定法律行为之标准[3]，而是分类标准。
(一)决议行为性质之争
实际上，关于决议行为是否属于法律行为这一争议，早在《民法总则》134条确定之前就已存在，并且学者们也对此进行了一系列探讨。后虽以法律条文加以规定，但争议犹存。管见以为，持非法律行为说者所言确有其道理，但是相比之下法律行为说却更胜一筹。
1.非法律行为说之不足
支持非法律行为说的学者们大多是从决议行为结构特征入手，认为决议行为的结构明显不同于法律行为，故否认决议行为是法律行为。其观点主要有两类：一则认为，二者在结构方面存在本质的区别，毫无共性可言，因此二者之间非种属关系;一则认为决议行为的核心在于意思之形成，并非意思之表示。
决议行为与传统法律行为的客观差异并非是认定法律行为的标准，而是其分类标准。纵观学者们所持有的观点，其认为决议行为与法律行为的区别主要有以下几点：
(1)两行为中“意思表示”的含义并不完全一样。
前者是决议团体的成员的方向相同的意思表示，经过“化合”形成团体的意思表示，其核心在于团体意思表示之形成，而非效果意思之表达。而后者则是包含了意思“形成”与意思“表示”两个阶段[4]。
(2)决议行为不能完全地体现当事人的意思自治。
通常情况下决议行为采多数决，很少会采用全体一致通过的情形。这意味着总有少数持反对意见者必须做出妥协[5]。并由此认为决议行为偏离了法律行为的核心，即“意思自治”。
(3)决议行为与法律行为间不足以将决议行为排出法律行为之列
认为决议行为设立了决议成员共同的权利领域，而法律行为则是设立、变更或消灭行为人之间的法律关系，旨在区别二者[6]。虽然，学者们抓住了决议行为与法律行为间最主要的几点区别，但是这并不足以将决议行为排出法律行为之列。
首先，就意思表示而言，决议行为是由各个成员的个体意思表示化合而成，这是不可否认的事实，仅从这一点来看，决议行为和意思表示之间就具有难以割裂的关系。此外，决议行为本就是决议团体内部权利义务分配的自治手段，相当情况下决议行为的相对人恰恰就是决议团体中的个体成员或者是内部的利益相关者。比如公司章程，就是以决议的方式来调整公司与股东或者公司中高层之间的权利义务关系。
其次，与其说决议行为不能够充分体现当事人的意思自治，倒不如说在决议行为发生之前，决议成员就已经做出了“多数决”或者“全体一致决议通过”的选择[7]。而决议行为之结果所具有的约束“少数表决者”的效力之源，也恰恰就是决议团体成员参与表决的意思表示。如果将表决意思与表决时的意思表示完全割裂，难免会违反“少数人”的意志，从而得出“违反当事人意思自治”的结论。
最后，从调整对象来看，法律行为调整着法律主体之间的权利义务关系，而决议行为似乎仅仅是确定了表决人共同的权利义务。但其实不然，透过决议的本身，可以看出参与人的身份是双重的，一则是作为决议团体之一员，一则是作为团体之外的自然人，此点在公司决议中尤为明显。一定程度上，决议所调整的恰恰是决议团体或其所代表的组织与决议参与者之间的权利义务关系。
实际上，法律行为的目的在于设立、变更或消灭法律关系。而决议行为恰恰是在组织或者团体内部达成了这一目的，符合其标准。对于决议执行者的执行行为，与第三人之间达成新的合意，如公司的对外担保，则属于单独的法律关系或者涉及决议行为对外效力的问题。此二者应当分开来看，反之则与意思形成说无异[8]。至于前述学者所列的种种区别，无疑是传统法律行为与决议行为之区别，是二者相区分的依据[9]。这也是一众学者将决议行为列为一种特殊法律行为类型的原因。
2.决议行为性质厘清
在认可决议行为是法律行为的诸多观点中，管见以为将决议行为认定为一种特殊的法律行为更为妥当，一方面是决议行为实施主体的特殊性所决定，另一方面则是决议行为与传统法律行为之差异使然。
决议行为系法人或非法人组织内部作出决议之行为，其主体并不包含自然人，自然人作出的称为“决定”。其主要是由自然人组成的决议结构作出通过表决方式作出。并且做出决议需要遵循一定的决议程序，一般遵从“人数多数决”或者“资本多处决”两种方式。也正是这个原因使得其生效条件不同于传统民事法律行为，即一般情况下只要按照决议程序作出决议便生效，而不论成员是否已经全部参与决议[10]。
(二)法律适用悖论及解释进路
作为特殊的法律行为，决议行为被规定于《民法典》总则编第六章关于民事法律行为的一般规定中，从其所处的位置以及法律行为一般理论适用逻辑出发，决议行为应当可以在特别法没有对其进行规定时适用法律的一般规定，当然这建立在应当有该规定而未规定的情形之下[11]。
但是部分学者却一方面肯定决议行为是法律行为，另一方面又否定其适用一般法律行为理论[12]。同时，部分学者却认为对于一般法律行为的规定，决议行为可以部分适用[13]。这就形成了理论与实践的悖论。
就虚假决议行为而言，其能否适用《民法典》总则编第146条关于虚谋通伪行为的规定，事关决议行为的效力。而在A集团案中，A集团的股东会决议的效力更是对双方的权益有着至关重要的影响。管见以为，虚假决议行为满足该第146条虚假意思表示的适用要件，其当然可以适用该条的规定，详细论述见下文。
二、虚假意思表示一般适用逻辑
《民法典》第146条单独规定通谋虚伪行为的效力，旨在将其与恶意串通行为损害他人合法权益之情形相区别。该条文规定，当事人之间的通谋虚假法律行为无效，隐匿行为效力依法律规定确定效力。显然，该条旨在保护当事人之间的真实意思，维护当事人的意思自治[14]。正如德国学者所言，其之所以无效，是因为当事人一致同意其无效[15]。同时也将其与154条区分开来。
其实，这是一个关于意思表示的逻辑判断问题。“意思表示”是法律行为的核心要素之一，其效力真切地影响着法律行为的效力[16]。在当事人之间为虚假意思表示时，实际上双方并不希望其发生“约定”的效果。即此时的意思表示并不完整，其缺乏效果意思。因此，该民事法律行为当然不发生法律效力。至于该行为如果违反法律强制性规定或者损害他人合法权益，则可同时适用法律的其他相关规定，二者竞合，自无疑问。
(一)反对适用之理由不足
《民法典》第146条第一款之规定的适用范围较为模糊，如上所述存在一定的争议。就其决议行为能否适用该条之规定，虽然支持反对说的学者不在少数，[17]但反对说的理由并不充分。其认为决议行为有别于传统的民事法律行为，决议行为是按照约定的表决规则作出决议，仅仅在内容和程序出现瑕疵时方得救济，并非如传统民事法律行为，当事人做出意思表示而成立。
并且认为决议行为是法律行为的变形物，是一种透过“公”的处理团体法律行为的一种手段[18]。当然亦有部分学者在反对决议行为适用民法上的救济瑕疵的同时却认可《民法典》146条对其的适用，似乎是将此归为了决议行为瑕疵救济的一种例外[19]。
管见以为，反对说中的观点主要着眼于决议行为在结构方面与传统法律行为的差异。但正如笔者在上文中提及，二者之间的差异并不能构成通谋虚伪规定适用于决议行为的障碍。反对说中的例外观点恰好与此印证。决议行为确实在决议程序方面具有较为严格的规定，甚至于决议之内容都已事先确定。
但是这并不妨碍表决人基于意思自治对此作出表决，必要之时还可以决议改变表决程序，何况该决议程序是经过决议团体一致通过而确定。
故决议行为不可与意思自治相割裂。虽然从某种程度上来讲，这与法律规定无异，但它与传统民事法律行为不能违背法律强制性规定具有一致性。故此反对说之理由并不成立。
(二)虚假决议适用要件辨析
虚假决议行为既然是法律行为，逻辑上就当然可以适用上述规定。但是理论上能否真正适用，还得借助于该条款的适用要件。实践中，关于通谋虚假规定的适用存在“三要件说”与“四要件说”两种观点，其中支持“三要件说”的学者居多。三要件分别是：其一，存在意思表示;其二，须表意与真意不符;其三，虚假意思表示者与相对人通谋[20]。
而四要件说则是在三要件的基础之上增加了“其四，行为人明知表意不真实”。当然除此之外，还有部分学者的四要件观点与上述四要件略有不同。
如其认为行为当事人之间不存在效果意思，且虚假法律行为背后隐藏了当事人期望发生效力的法律行为等也是适用要件之一[21]。
笔者更加倾向于前者，即三要件说。原因在于，四要件与三要件在主体上实际上是重合的，唯独多出的一个要件是：行为人是否明知其为虚假意思表示。
这个要件的设置其实是为了将行为人疏忽所导致的意思表示排除在外[22]，即只要行为人故意不具有效果意思即可达到相应的效果，而不必大费周章增加一个构成要件来加以区别。
一则，在构成要件中，行为人的意思表示与真实意思不符即意味着不存在效果意思。行为人既然不追求效果的发生，那么该虚假表示的行为就只能是“有意为之”，行为人故意实施该表示行为，当然不会有因疏忽而导致的表意与真意不符之情形的存在。
一则，构成要件三中的“通谋”亦有故意之成分。行为人间既然能够“通谋”而为虚假意思表示，就意味着双方或多方之间对于虚伪的意思表示明知，且均不欲发生相应的法律效果。有学者将此称之为“合意”[23]。
即在通谋的情况下，双方对于虚假的意思表示应当是明确知悉的。至于少数学者认为虚假行为背后需要有隐匿行为，笔者认为其并非必要。实际上，即使不存在背后真实的意思表示，虚假表示的效力也不会因此而受其影响[24]。
因此，其也不应成为通谋虚假行为的构成要件，否则将会缩小该条款的射程范围，将仅仅只有一层通谋虚假的行为排除在外。
三、虚假决议可以适用146条第一款之规定
(一)虚假决议行为符合通谋虚伪规定的适用要件
首先，虚假决议行为中存在虚假意思表示。此处所指意思表示仅指决议行为中进行表决的表决人的意思表示，而非上文中提及的“意思形成说”中的意思表示。在决议行为中，基于决议行为本身的性质，表决人自然需要就表决事项作出同意与否或者弃权等意思表示。作为团体内部自治的一种手段，决议行为虽然目的是为形成团体的“内部意思”，但是形成过程中也同样存在意思表示，二者应当区分来看。
其次，虚假决议中的表决人的意思表示与其真意不符，即表决人均不具有效果意思。因为决议中的每一个个体所为的意思表示与其所处的表决团体所欲实现的法律效果并不一致。因此在意思表示方面便欠缺相应的效果意思。通常情况下，甚至有反对决议行为系法律行为的学者认为，决议涉及到意思表示环节，那么民法中关于意思表示相关的规则就能够适用[25]。
最后，虚假决议的表决人之间的行为具有通谋性。“通”字即没有障碍，可穿过，能到达。“谋”即谋划，谋议。因此，“通谋”即为共同谋划，彼此既明知又同意。学者梅迪库斯曾言，在通谋虚伪行为中，相对人同意了表意人发出的需受领的虚假意思表示。且双方不但对此心照不宣，同意该虚假约定[26]。这种“心照不宣”的同意即为“通谋”。
故通谋意思表示者与受领者之间相互知晓该意思表示不发生相应的法律效果。
一则，通谋者需明知其为虚假意思表示。明知相对人的意思表示是虚假的，此为“通”。这其实是为了区别于“单方虚伪表示”，即“真意保留”和“戏谑行为”[27]。上述两种情况均不构成通谋虚假，前者是一方并不想让另一方知道自己的意思表示是虚假的，对方却以真实的意思表示作出承诺;而后者是表意人在做出意思表示时并无诚意，且期待对方能够了解自己的真意，不至于对此产生误认，又称“非诚意表示”。显然，在虚假决议中表决者之间并没有单方虚伪表示的表征，各个表决人之间对于表决内容了然于心，满足“通”的要求。
一则，通谋者需为双向积极同意[28]。为通谋虚假行为者，双方或多方之间需要具备一定的意思联络，而该意思联络的体现即为同意该虚假意思表示不发生效力。这也正是法律规定通谋虚伪的表面行为无效的原因，基于表意者意思自治而无效。决议行为中只有过半数同意，决议方才成立。反对者同意接受多数决规则，亦可谓同意决议之内容，满足“谋”的要求[29]。
再则，通谋有别于“串通”。虽然在《民法总则(草案)》第124条中使用过“串通”的表述，但是在正式文本中却将其删去，以表明二者的区别。通谋之内容是双方当事人明知且同意虚假意思表示不生效，而串通则是恶意密谋，违背善良风俗而意图欺骗他人。二者虽有重合之可能，但是恶意串通因性质更为严重而直接归于无效，两者的差异是显而易见的。虚假决议的本质是形成不发生表面行为效力的决议内容，而非欺骗他人，此有别于“串通”[30]。故虚假决议表决人之间的表决具有通谋性。
(二)通谋虚假之规定适用于虚假决议行为合乎意思表示制度体系
通谋虚假之规定适用于虚假决议行为合乎意思表示体系通谋虚伪意思表示制度的设立恰好弥补和完善了意思表示制度，这为该规定适用于虚假决议行为提供了理论基础。从其设立来看，立法者是出于对意思表示制度体系性的考虑，方才借鉴了德国民法中的虚伪行为制度[31]，以该规定弥补意思表示不一致情形中故意不一致情形的缺漏。在意思表示体系中，虚伪表示系故意意思表示不一致情形之一[32]。
这也是完善意思表示制度体系，避免其出现逻辑缺漏的应然结果。正因如此，虚假决议也在此处有了适用余地。笔者在前文中提到，虚假决议从本质上而言，其本身便是表决人双方或者多方之间的故意的意思表示不一致的法律行为，其不同于“真意保留”等行为。通谋虚伪行为规定的引入，为虚假决议行为的法律适用提供了更好的进路，否则虚假决议只能寻求“以合法形式掩盖非法目的”的条文适用，尚不能完全适用。
(三)将通谋虚伪的规定适用于虚假决议亦合乎其立法目的
从立法历程和目的来看通谋虚伪之规定对虚假决议可适用从立法历程和立法目的来看，将通谋虚伪的规定适用于虚假决议亦合乎其立法目的。
在《民法总则》出台前，现行法并没有对通谋虚伪行为进行专门规定，而彼时发挥该项作用的是“以合法形式掩盖非法目的”和“恶意串通”这两个规定。后者在通谋虚伪规定制定之前一度被滥用，而前者则是苏联借鉴自德国的虚伪行为制度。
而且从上述两者的适用情况着眼，虚假决议也仅有部分情况可以适用。在通谋虚伪的规定制定后，虚假决议行为便有了完全的适用余地。
此外，通谋虚伪规定最主要的立法目的之一即在于对意思自治体系的完善，也是对当事人意思自治的另一种尊重与保护。
正如德国学者所说，通谋虚伪行为之所以无效，就在于当事人之间一致同意其无效[33]，这也是在最大程度上维护当事人的意思自治。在虚假决议行为中表决人之间做出的虚假的表决结果实际上是多方合意的结果，是法律尊重当事人的选择的结果。
虽然决议行为在结构方面与传统的法律行为有别，但也正是因为如此，其在适用第146条的规定时，不能严格按照传统的法定适用要件适用，而应参照适用，结合决议行为本身的特性加以考虑[34]。
应当以符合其自身结构之特点方式加以灵活适用[35]。否则一方面会与146条的立法目的相违背或者至少不能完全将其实现，另一方面则会将虚假决议置于《民法典》146条的射程之外，增加民事纠纷案件数量[36]。
注释/参考文献
[1]参见梁慧星:《民法总论》(第五版)，法律出版社，第166-167页。
[2]如陈醇教授认为，决议行为与法律行为存在明显的区别，前者是意思形成制度，而后者是意思表示制度。故认为二者不可归为一类。对此，李永军教授亦持此观点。参见陈醇:《意思形成与意思表示的区别:决议的独立性初探》，载《比较法研究》2008年第6期;李永军:《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》，载《比较法研究》2019年第1期。
[3]《民法典》总则编第一百三十三条关于民事法律行为的定义是：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
[4]参见李永军:《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》，载《比较法研究》2019年第1期。
[5]朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第138页。
[6][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版，第433页。
[7]孔洁琼:《决议行为法律性质辨——兼评《民法总则》第134条第2款》，载《南京大学法律评论》2019年第1期。
[8]参见徐银波:《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》2015年第4期。
[9]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版，第166-167页。
[10]王利明:《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第580-581页。
[11]钱玉林:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018第12期。
[12]参见瞿灵敏:《民法典编纂中的决议:法律属性、类型归属与立法评析》，载《法学论坛》2017年第4期。
[13]参见李永军:《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》，载《比较法研究》2019年第1期。
[14]李永军:《虚假意思表示之法律行为刍议——对于《民法总则》第146条及第154条的讨论》，载《中国政法大学学报》2017年第4期。
[15]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,第480页;卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,第499页。
[16]朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第188-189页。
[17]田韶华:《论通谋虚伪行为规则的司法适用》，载《北方法学》2019年第4期。
[18]参见钱玉林:《股东大会决议的法理分析》，载《法学》2005年第3期。
[19]参见李永军:《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》，载《比较法研究》2019年第1期。
[20]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版，第180-181页。
[21]李永军:《虚假意思表示之法律行为刍议——对于《民法总则》第146条及第154条的讨论》，载《中国政法大学学报》2017年第4期。
[22]曹新一:《论通谋虚伪表示》，华南理工大学,2019。
[23]张新宝:《<中华人民共和国民法总则>释义》，中国人民大学出版社2017年版，第299-300页。
[24]朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第216页。
[25]王利明:《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第580-581页。
[26]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第446页。
[27]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第446页。
[28]刘明明:《通谋虚伪表示的界定及其效力认定》.华东政法大学,2019。
[29]参见孔洁琼:《决议行为法律性质辨——兼评《民法总则》第134条第2款》，载《南京大学法律评论》2019年第1期。
[30]李宇:《民法总则要义规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第700—701页。
[31]朱广新：论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为，比较法研究2016版，第162-178页。
[32]故意的意思表示不一致包括“通谋虚伪”、“真意保留”、“戏谑行为”，前者是双方或多方意思表示不一致，后两者是单方意思表示不一致。
[33]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,第480页;卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,第499页。
[34]王利明:《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第580-581页。
[35]笔者认为在判断决议行为的法律适用时，不能仅仅依靠已经依据传统法律行为归纳出的适用要件来进行判断，而是应当从法条及其其立法目的入手，结合决议行为本身之特点进行解释适用。
[36]明股实债或者股权代持等方式作为很多公司投资或者管理公司的方式，一旦将虚假决议排除适用，加大其法律适用上的不确定性，加大企业的投融资风险。参见武松:《浅谈企业明股实债融资方式》，载《中国外资》2020第6期。