公司商评（一）｜公司法定代表人对外以公司名义提供担保的效力分析

一、案情简介

本案中，A公司是我方委托人。

A公司的控股股东某高速公路公司作为某市高速公路项目PPP融资方式的社会资本方，与意向施工公司签署合作意向协议，意向施工公司向某高速公路公司先行支付工程保证金，某高速公路公司保证项目启动建设后给予意向施工公司一定量的施工量。

后因项目审批缓慢，意向施工公司与某高速公路公司达成约定，将工程保证金转化为借款并约定了一定比例利息，后签署还款确认等协议，约定由某高速公路公司在一定期限内返还转化后的借款。

后A公司法定代表人以A公司、某高速公路公司和意向施工公司签署三方协议或以A公司名义出具单方还款承诺形式，约定确认某高速公路公司收到的工程保证金已投资至项目公司即A公司方，如某高速公路公司无法按期偿还投资款及利息，A公司承担连带支付责任，保证期限三年，至款项还清为止。

此类以A公司名义签署的协议中均未有A公司盖章，A公司内部也未经过股东会决议，A公司章程经过工商备案登记，章程中明确规定公司对外举债和担保需经过股东会三分之二多数表决通过。

此种与不同意向施工公司签署的协议引起诉讼多起，最早一起经最高人民法院二审判决A公司应该承担连带还款责任。该判决起到多米诺骨牌效应，此后A公司多起类似案件均按照此思路裁判。

二、法律分析

(一)法律适用更新

本案应适用《民法典》及其相关司法解释。本案中的协议签署均在《民法典》实施以前。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第七条对于公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同的效力作了明确规定，填补了旧法的立法空白。

退一步讲，如果本案可能属于债务加入，则《民法典》第五百五十二条新规定了债务加入。《担保制度解释》第十七条也新规定越权债务加入准用越权担保的法律效力判定规定。上述法律规定均是之前法律规定中没有的新规定。

在《民法典》正式施行之前，《九民纪要》第17条、23条关于越权担保的效力与债务加入准用担保规则的规定与《民法典》及其司法解释的对于善意判定和效力认定没有太大区别，适用《民法典》及其司法解释并未超出意向施工公司对结果的预期。

因此，本案法律事实发生在民法典实施以前，且旧法无规定而新法有规定，《公司法》第十六条对于公司对外担保的限制早已有之，《九民纪要》对于公司对外担保的效力认定、债务加入的准用规则也都有规定，适用新法并未超出当事人签署协议时对效力的预期，符合《时间效力规定》第三条规定的情形，本案应该适用《民法典》及其相关司法解释的规定。

(二)合同性质认定

案涉A公司有关法律关系的性质—A公司出具《承诺书》是明显的公司担保，《协议书》、《确认书》是在担保《承诺书》基础上对于担保责任进一步确认，也是担保，而非债务加入，A公司更非共同借款人。

第一，从时间上看，意向施工公司给关联公司的转账是履约保证金，虽名义为借款，但也是以关联公司若能保证意向施工公司中标，则转为履约保证金，并不是纯粹的借款。

第二，从意思表示来看，涉及借款的协议均是关联公司与意向施工公司签署，A公司并没有签署相应法律文书，也没有相应的共同借款意思表示。

第三，涉及借款的协议约定的权利义务内容看，并未约定A公司在其中的使用借款和偿还借款的权利义务内容。《承诺书》是A公司法定代表人以A公司名义出具的单方承诺，不是共同借款合同。

第四，从保证、共同借款的法律关系性质看，共同借款不分主从和先后，债权人可以在到期后要求任一借款人偿还。保证是担保主债务实现的从债务。

第五，从资金使用情况看，关联公司在曾向多家公司借款，并不能证明关联公司转给A公司的注册资本金就是从意向施工公司获得的履约保证金。退一步讲，即使关联公司从意向施工公司获得的部分履约保证金出资到A公司，那也是注册资本金而非借款。

综上所述，A公司不是共同借款人，不应承担共同还款人责任。

A公司签署的《承诺书》、《协议书》、《确认书》不是A公司的共同借款行为，也不是债务加入，只是A公司法定代表人越权担保行为。

第一，根据文义解释，《承诺书》有明确的担保的文字表述。第二，保证期间是保证特有的制度，其他制度包括抵押制度都没有。如果有保证期间的约定，肯定不是债务加入，而是保证;如果没有保证期间的约定，才有可能构成债务加入。第三，文件中有主债务人应当先承担责任的意思表示的，肯定不是债务加入，而是保证。第四，即便认为以上相关内容仍然表述不清楚，根据《担保制度解释》第三十六条存疑推定为担保的规定，在无法明确判定属于担保或者债务加入情况下，应推定为担保。

综上所述，A公司签署的《承诺书》、《协议书》、《确认书》不是A公司的共同借款行为，也不是债务加入，只是A公司法定代表人的越权担保行为。

(三)举证责任分配

在《公司法》第十六条明确规定情况下，相对人意向施工公司应承担举证责任，证明审查了A公司章程和股东会决议，否则存在恶意。

《九民纪要》第18条规定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。

一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第二款规定：“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

根据《民法总则》第六十一条第一款的规定，法定代表人的代表权来自于法律或者法人章程的规定。基于此，法定代表人的权限应根据法律或者法人章程进行判断，法定代表人只能在法律或者法人章程规定的权限范围内行使代表权。法律对法定代表人的权限进行限制，为法定限制，法人章程或者法人权力机构对法定代表人权限的限制为意定限制。

《公司法》第十六条对法定代表人对外担保的权利限制就属于法定的限制。在违反法定限制情况下，相对人不能以不知法律规定而主张善意，负有证明对股东会或股东大会决议、董事会决议、公司章程履行了审查义务的举证责任，否则不构成善意。

根据《九民纪要》第17条、《担保制度解释》第七条规定，相对人无法证明善意情况下，担保合同对公司不发生效力。A公司法定代表人签字但未盖章的《承诺书》、《协议书》、《确认书》未经A公司股东会决议，在意向施工公司恶意情况下，A公司法定代表人签字但未盖章的《承诺书》、《协议书》、《确认书》对A公司不发生效力。

三、律师总结

九民纪要前，此时越权担保的法律效力认定，多以公司法第十六条规定是管理性强制性规范而非效力性强制性规范，不能以此认定违反公司法第十六条的担保行为无效。九民纪要对此问题作了规定后，由于司法实践中贯彻落实需要一定过程，且九民纪要效力层级低，导致很多法院及法官尚未形成统一认识。民法典颁布实施以后，对于此问题吸收了九民纪要部分基本立法观点后有所调整，从法律层面正本清源，将公司法第十六条对于公司对外担保效力的认识，从公司意思表示形成角度进行理解和适用，判定公司对外担保的行为效力。明确了公司为其股东提供关联担保必须经股东会或股东大会决议的法定程序，且股东应回避表决，否则关联担保无效。